玺泽说法︱私募基金设立中的反垄断相关问题研究

2022-4-27

袁毅、潘登、邢兰花

近年来，国家持续重视反垄断工作，自2021“反垄断监管大年”截至目前，因未依法申报违法实施经营者集中的处罚案件无论是数量、还是处罚力度均大幅增加，且呈现出加速上升趋势，无不意味着我国反垄断监管已逐步转向常态化。不少私募基金也逐渐意识并开始重视《反垄断法》下的经营者集中申报（“反垄断申报”），但更多关注的是在投资、并购环节中的经营者集中。然而，私募基金的设立行为本身也可能构成《反垄断法》下的经营者集中，进而触发反垄断申报义务。目前，根据国家市场监督管理总局反垄断局（“反垄断局”）官网公示数据，私募基金由于该方面意识的理解偏差或疏漏，而导致被处罚的案例有多起。本文将结合《反垄断法》经营者集中的相关规定以及私募基金设立时不同的架构设置，对可能触发反垄断申报的情形进行分析及阐述。

一、经营者集中要点概述

根据《反垄断法》的规定，判断私募基金设立是否需要向反垄断局进行反垄断申报，需从两个维度予以考虑：1、该私募基金设立是否构成“经营者集中”；2、该“经营者集中”是否达到需要申报的“营业额标准”。若私募基金设立同时达到前述两个条件，则触发反垄断申报。

（一）经营者集中

根据《反垄断法》第二十条，经营者集中的情形包括：（1）经营者合并；（2）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（3）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。此外，根据《关于经营者集中申报的指导意见》（“《指导意见》”）第四条，对于新设合营企业（包括公司和合伙企业），如果有两个及以上的经营者共同控制该新设合营企业，则构成经营者集中；如果仅有一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没有控制权，则不构成经营者集中。

因此，构成经营者集中，一般包括以下情形：

对于私募基金设立而言，主要涉及到上述第三、四种情形。即经营者通过合同等方式取得其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，以及两个及以上的经营者对新设合营企业取得共同控制。

现行《反垄断法》对于什么是“控制权”、“决定性影响”（控制权和决定性影响以下统称为“控制权”）没有明确规定，但《指导意见》第三条对此考量因素有较为详细的列示。

《指导意见》第三条，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，应当考虑下列因素：

（一）交易的目的和未来的计划；

（二）交易前后其他经营者的股权结构及其变化；

（三）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；

（四）其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；

（五）其他经营者高级管理人员的任免等；

（六）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；

（七）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等；

（八）其他应当考虑的因素。

控制权取得，可由经营者直接取得，也可通过其已控制的经营者间接取得。

综合来看，反垄断法下的控制权的判断需要同时考虑大量法律因素和事实因素，除重点审查集中协议、公司章程外，还需结合经营者的交易目的和计划、股权结构、机构设置、表决机制、公司治理、商业合作关系、投资人与目标公司的附加业务合作协议等因素综合判断。从反垄断局公示的案例来看，即使仅取得其他经营者的少数股权或者出资份额较少，但若在通过其他安排取得其他经营者事实上的控制权，也属于经营者集中所指的控制权取得。

从上述案例可以看出，在《反垄断法》视角下，对于控制权的理解要比商法或会计领域更广泛，很多在商法或会计上并不认为取得控制权的情况，都有可能在反垄断中被认定为取得了控制权。

我们理解，控制权是指经营者通过交易能够对其他经营者进行控制或者施加决定性影响。常见情形如：（1）在决策机构中持有多数表决权或类似权益，包括通过一致行动人协议、代持协议、委托投票等方式取得的表决权；（2）在决策机构中对某些重要事项，如公司预算批准、重大投资、投资策略等拥有决定权，或否决权；（3）对董事、高级管理人员的任免权等。

(二）营业额标准

根据《反垄断法》第二十一条以及《经营者集中申报标准的规定》第三条，经营者集中如达到下列申报标准之一，则经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中：

（一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；

（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币.

1、营业额计算

《指导意见》第五条，营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及其附加。

从地域范围看，营业额分为中国境内的营业额、全球范围内的营业额。中国境内的营业额，是指经营者产品或服务的买方所在地在中国境内，包括经营者从中国之外的国家或地区向中国的进口，但不包括其从中国向中国之外的国家或地区出口的产品或服务。全球范围内的营业额，包括在中国境内的营业额。

私募基金计算营业额时需将其“同一控制下”或“可施加决定性影响”的所有企业的营业收入加总计算，即包括实际控制人控制的所有基金管理人的管理费、投资收益、超额收益回报或其他收入、该等管理人控制的私募基金的投资收益、该等私募基金控制的标的公司的营业收入，及实际控制人控制的其他企业营业收入等。需要注意的是，同一控制下企业之间的交易往来应当抵消处理。

而关于金融业营业额的计算，需要按照《金融业经营者集中申报营业额计算办法》执行。其中，私募基金管理公司的营业额要素包括管理费收入和手续费收入，营业额的计算公式为：营业额＝（营业额要素累加－营业税金及附加）×10％。对于基金管理人而言，公式中的“营业额要素”为管理费收入和营业费收入，营业费收入包括投资收益、追补收益、业绩报酬。

2、计算营业额的主体

营业额的计算主体，并非仅计算直接参与集中的经营者，而是以单个经营者为中心，经营者及与该经营者存在直接或者间接控制关系的所有经营者。具体而言，参与集中的单个经营者的营业额应当为下述经营者的营业额总和：

（1）该单个经营者；

（2）前述第（1）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

（3）直接或间接控制第（1）项所指经营者的其他经营者；

（4）前述第（3）项所指经营者直接或间接控制的其他经营者；

（5）前述第（1）至（4）项所指经营者中两个或两个以上经营者共同控制的其他经营者。

注：实线代表控制，红色代表取得控制权的主体

上述以计算经营者B的营业额为例，在计算B的营业额时应包含所有红色矩形主体。

以设立私募基金的情况为例，如私募基金的私募基金管理人在新设私募基金之前，已经设立、管理多家私募基金，则可能涉及到的计算营业额的主体根据控制情况可能会包括：私募基金管理人、私募基金管理人管理的私募基金、私募基金所投资企业、私募基金管理人的股东、私募基金管理人的股东所直接或间接控制的其他主体等，具体需根据实际情况予以判断。

另外，无论基金（及/或其上层实体）是否设立在中国境内，或其募集资金是否投资于中国境内，若满足上述“经营者集中”、“营业额”两个标准的基金设立交易，在基金注册成立前均需要在中国提交反垄断申报并取得批准。例如如下申报案例：

二、私募基金设立时的可能触发反垄断经营者集中申报的几种情形

以实践中最常见的合伙制私募基金为例，根据《合伙企业法》，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。因此，典型意义上的合伙制私募基金为有限合伙企业，一般由一家私募基金管理人担任普通合伙人（GP）及执行性事务合伙人，负责私募基金的发起、设立、资金募集、投资策略、具体投资项目、投资退出等，也即募、投、管、退全流程管理，而有限合伙人（LP）通常作为财务投资的角色出现，不参与私募基金经营事务的管理。在此种情况下，一般认为私募基金由GP一方单独控制，不属于需要进行经营者集中申报的情况。

但是，随着近年来LP话语权、参与度逐渐增强、加深，越来越多的LP不满足于仅作为财务投资的角色，开始不同程度地参与到私募基金的管理、决策事务中，这就有可能会构成《反垄断法》意义下的“共同控制”，进而触发经营者集中申报。实践中，如何判断新设私募基金系共同控制是实务难点。以下，为基金设立架构可能会构成经营者集中申报的几种情形：

（一）GP与LP对私募基金存在共同控制或LP对私募基金存在决定性影响的情形

在实践中，LP通常会通过在合伙协议/私募基金协议中约定设置并参与合伙人会议、投资决策委员会、就符合某种条件的投资项目享有一票否决权等类似权利安排，以获得对私募基金更深入的管理决策权限，这可能导致LP被认定为拥有私募基金的控制权。

需要补充的是，结合《合伙企业法》对LP权限的相关规定，并非LP只要参与私募基金事务就会被认定为对私募基金拥有控制权。一般而言，LP参与日常事务如参与决策改变私募基金的名称、经营范围、主要经营场所，处分私募基金的不动产、知识产权和其他财产权利，参与决定普通合伙人入伙、退伙，对企业的经营管理提出建议，获取经审计的有限合伙企业财务会计报告，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料等，以上权利均可视为LP的“保护性权利”，不会被认定为对私募基金拥有控制权。

以下情形LP可能被认定为对基金施加了决定性影响：

(1) 通过向投资决策委员会、顾问委员会委派成员等方式，对基金的具体投资项目及投资决策享有决定权或否决权；

(2) 在合伙人大会上或通过其他形式，对基金的业务方向、经营计划、高管任免、财务预算等事项享有决定权或否决权；

(3) 通过其他途径决定或否决私募基金的市场竞争行为。

判断LP对私募基金是否具有控制权，应重点关注LP是否取得对投资业务的决策权或否决权。例如，许多私募基金通常会设立投资决策委员会（Investment Committee，“IC”）等类似机构，对私募基金的投资策略、具体投资项目、项目管理、投后运营、投资退出等事项进行决策。如果LP通过向IC委派成员的方式，直接参与私募基金的投资决策，会被认定具有控制权。而如果LP仅向IC委派无表决权的观察员，无表决权的观察员通常只享有信息权，未实际参与私募基金的经营决策，则通常不会被认定为具有控制权。

(二)、新设合营企业作为拟设立私募基金GP的情形

实践中，在新设私募基金之前，参与各方也可能共同设立一家合营企业，并将该新设合伙企业担任将要设立的私募基金的GP及私募基金管理人，开展相应募集资金等工作。因此如果该新设GP的管理结构属于多方共同控制，例如重大管理事项、决策均由多为发起人一致同意或具有否决权等，则在此情况下新GP的设立将可能触发经营者集中申报。

（四）GP与私募基金管理人分离的情形

除由GP担任基金管理人之外，私募基金也可以通过委托外部第三方作为基金管理人进行管理，根据中基协目前的监管要求，若为GP与私募基金管理人分离的情形，需另行提供能够证明GP与基金管理人之间在股权、人员等方面具有密切关联关系的相关证明，也即GP与该外部私募基金管理人存在关联关系。在此种情况下，外部私募基金管理人需要与合伙企业需与基金管理人单独签署委托管理协议，因此属于“通过合同等方式取得对其他经营者的控制权”的情形，可能触发经营者集中申报条件。

（五）多支私募基金共同设立联合投资主体的情形

除上述几种情形外，实践中有些不同的基金希望共同设立联合投资载体，对某一项目进行联合投资。在这种情况下，判断该等联合投资载体的设立是否导致构成“经营者集中”，需要结合上文列举的可能导致触发控制权的事项，评估是否会有两个或以上基金对该联合投资载体取得“共同控制”。例如，如果联合投资载体的日常运营、高管提名/任免以及投资项目的选择和决策需要全部基金同意，则这些基金将可能被认为对联合投资载体拥有共同控制权。

三、结语

如上所述，基金设立领域，如果两名或以上机构可共同对私募基金施加控制或决定性影响的，无论该等机构从事何种业务、无论基金属于合伙企业还是有限责任公司、无论该等机构是否担任GP，均可能触及经营者集中申报义务。一般而言，私募基金设立或投资过程中涉及的经营者集中申报基本不太可能会被认定为能够排除或限制市场竞争，从而附加限制性条件或者禁止交易。多数私募基金设立或投资均能适用简易程序审查。自新冠疫情以来，国家市场监督管理总局反垄断局将原来的现场申报改为电子申报，也大大节省了经营者集中申报的在途时间损耗。目前，简易程序案件审查的经营者集中申报案件，在专业团队介入下，一般在1个月内可以通过审查，适用普通程序审查的经营者集中申报案件，一般在1.5个月左右可以通过审查，审核的效率大幅度提升。

一直以来，私募基金行业普遍比较重视投资阶段的反垄断申报，而往往忽视私募基金设立阶段的反垄断风险。在架构设计阶段，如私募基金拟采取GP、LP共同管理或多GP等结构，基金管理人、投资人都应高度警惕，并对是否可能触发反垄断申报义务进行评估，必要时，应寻求专业律师的协助，以尽可能降低违反反垄断法的风险。

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