玺泽说法︱境内上市公司“AB股”制度简析

      一、AB股制度含义

二、AB股制度在中国大陆的发展历程
     AB股制度，在中国大陆，也是经历了一个从无到有的过程，在法规层面的依据主要如下：1.《中华人民共和国公司法》（“《公司法》”）《公司法》第103条规定，“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权”；第126条规定，“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利”。因此，股份公司原则上要求同股同权。不过《公司法》第131条允许国务院对股份有限公司发行其他种类的股份另行作出规定，为AB股制度创新预留了空间。相比之下，有限责任公司则更加灵活。《公司法》第42条规定，“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该规定实质上为有限责任公司设置“同股不同权”预留了空间。2.《国务院关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》（“《国务院“双创”意见》”）2018年9月26日，国务院发布《国务院“双创”意见》，为推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业实行“同股不同权”治理结构。3. 《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》（“《实施意见》”）2019年1月28日，中国证监会颁布《实施意见》，允许科技创新企业发行具有特别表决权的类别股份, 每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量, 其他股东权利与普通股份相同，正式明确了科创板拟上市企业在符合条件的情况下可以设置AB股。4.《上海证券交易所科创板股票上市规则》（“《科创板上市规则》”）2019年4月30日，上海证券交易所新修订的《科创板上市规则》，允许股份有限公司首次公开发行上市前设置表决权差异安排，并对设置了特别表决权的公司的内部治理也作出了详细规定，包括市值要求、设置特别表决权的时间、股东资格、表决权限制、普通表决权保障、特别表决权股份与普通股份的转换等方面。5.《深圳证券交易所创业板股票上市规则》（“《创业板上市规则》”）2020年6月12日，深圳证券交易所修订《创业板上市规则》，同样允许股份有限公司首次公开发行上市前设置表决权差异安排，并且亦在公司市值、设置特别表决权的时间、股东资格等方面有详细的要求。6. 《深圳经济特区科技创新条例》（“《创新条例》”）2020年8月28日，深圳市人民代表大会常务委员会颁布《创新条例》，并将于2020年11月1日生效。《创新条例》允许在深圳登记的科技企业在公司章程中约定表决权差异安排，在普通股份之外，设置拥有大于普通股份表决权数量的特别表决权股份。

      三、境内A股上市、美股、港股关于适用AB股制度的比较
      美国各交易所、港交所主板、上交所科创板和深交所创业板关于AB股制度的规定各有异同，主要内容如下：

通过上述对比，可以发现境内A股（科创板、创业板）和港股对AB股制度的规管十分类似且严格。境内A股（科创板、创业板）和港股的监管部门亦制订了诸多条文以进一步保护普通股东和中小投资者的权利，例如：（1）设置“日落条款（Sunset Clause）”，使特别表决权股份在持有人身故、离职等条件下转为普通股份；及（2）使上市公司内外之机构和个人发挥监管作用（港交所主板上市规则设置独立非执行董事、提名委员会、企业管治委员会等角色，但境内A股并未规定相关内容），保障表决权差异安排制度公平运行。可以说，境内A股（科创板、创业板）和港股为AB股制度这一新生制度搭建了层层防线。

而美国对AB股的限制性条款最为宽松，没有强制性或明确的规定，为上市发行人根据自身需求设置不同投票权架构留下了调整的空间，赋予了上市发行人足够的灵活性。

四、境内A股（科创板、创业板）适用AB股制度的具体要求

在科创板之前，中国大陆设立的股份有限公司并无设置表决权差异安排的先例，而在审核过程中监管层也一般要求拟上市的股份有限公司“同股同权”。自2019 中国证监会在科创板试点注册制，AB股制度（科创板及创业板表述为“表决权差异安排”）随着注册制改革一并推广至创业板。目前，科创板已有实施AB股制度的先例。

根据《科创板上市规则》、《创业板上市规则》的规定，科创板、创业板下的AB股制度具有如下适用要求：

（一）优刻得科技股份有限公司优刻得科技股份有限公司（“优刻得”）于2020年1月20日正式在上交所科创板挂牌上市，成为中国云计算第一股，也是中国A股市场第一家采用“表决权差异安排”的上市公司。

1. 发行概况

根据其招股说明书显示，优刻得以每股33.23元的价格公开发行人民币普通股5,850 万股，不涉及股东公开发售股份，公开发行股份数量占本次发行后总股本的13.85%。

2. 特别表决权设置情况

（1）基本情况2019 年 3 月 17 日，优刻得召开 2019 年第一次临时股东大会，设置特别表决权。共同实际控制人季昕华、莫显峰及华琨持有的A类股份每股拥有的表决权数量为其他股东(包括本次公开发行对象)所持有的B类股份每股拥有的表决权的5倍。季昕华、莫显峰及华琨对公司的经营管理以及对需要股东大会决议的事项具有绝对控制权。

（2）股权结构根据招股说明书显示，优刻得共同控股股东、实际控制人设置特别表决权的数量合计为97,688,245股A类股份，其中季昕华持有A类股份50,831,173股，莫显峰持有A类股份23,428,536股，华琨持有A类股份23,428,536股。扣除A类股份后，公司剩余266,343,919股为B类股份。季昕华、莫显峰及华琨在本次发行完成后将合计持有发行人23.1197%的股份及60.0578%的表决权。具体如下：

（3）特别表决权使用限制根据优刻得《公司章程》的规定，A类股份及B类股份持有人就所有提交公司股东大会表决的决议案进行表决时，A类股份持有人每股可投五票，而B类股份持有人每股可投一票。但公司股东对下列事项行使表决权时，每一A类股份享有的表决权数量应当与每一B类股份的表决权数量相同:(i) 对《公司章程》作出修改;(ii) 改变A类股份享有的表决权数量;(iii) 聘请或者解聘公司的独立董事;(iv) 聘请或者解聘为公司定期报告出具审计意见的会计师事务所;(v) 公司合并、分立、解散或者变更公司形式。此外，优刻得对A类股份交易和转让也做出了比较严格的限制：(i)公司股票在交易所上市后，除同比例配股、转增股本情形外，不得在境内外发行A类股份，不得提高特别表决权比例；(ii)A类股份不得在二级市场进行交易，但可以按照证券交易所有关规定进行转让。

3. 设置特别表决权倍数的合理性

根据其招股说明书显示，在设置特别表决权前，优刻得量化分析了每股A类股票表决权分别对应每股B类股票表决权2-10倍情况下，对本次发行前后表决权比例的边际变动影响。本次发行58,500,000股，不同特别表决权比例对公司上市前后控股股东表决权比例影响如下:

如每股A类股票对应每股B类股票表决权低于4倍，则可能使得上市后共同实际控制人表决权比例低于1/2;如每股A类股票对应每股B类股票表决权高于5倍，则使得上市前共同实际控制人表决权比例超过2/3。因此，全体股东经充分协商，同意将每股A类股票表决权数量:每股B类股票表决权数量设置为5:1，在控股股东对发行人的控制权和其他股东的表决权之间形成适中、合理的平衡。优刻得将特别表决权的倍数设置为5倍，三位创始人对于股东大会的普通决议有完全的决定权,但对于特别决议则没有。这样的设置可以保证创始人对于大多数重大决策有绝对决定权，同时防止其权利的无限制扩大，在特别决议事项中需受到其他股东的制衡，形成了股东之间合理的平衡，有利于增强公司股权结构和治理结构的稳定性。

4. 上市过程中监管机构重点关注问题

对于A股资本市场，AB股制度是一个新事物。在上市过程中，监管部门对公司的AB架构表示出了全方面的关注，对优刻得的第一、第二次问询，以及审核中心落实函等环节均进行了问询。监管部门对于AB股架构拟上市企业的核心关注点归纳如下：

（1）设置特别表决权以及相关人员持有特别表决权股份的必要性和合理性回复要点：如每1份A类股份对应B类股份表决权份数设置低于5份，则可能使得上市后共同实际控制人表决权比例低于1/2;如高于5份，则使得上市前共同实际控制人表决权比例超过2/3。在发行人发展的过程中，季昕华、莫显峰及华琨作为发行人的共同实际控制人，对于公司的稳定及快速发展发挥了重要作用。该三名共同实际控制人依法设置特别表决权股份，有利于维持和巩固三名共同实际控制人对发行人的实际控制权，使发行人治理效率提升，能够更好地实现共同实际控制人对公司战略的长远布局、企业的稳定发展。

（2）如公司曾设置过AB股架构，需说明本次特别表决权安排与曾经特别表决权安排存在的差异及原因回复要点：本次设置在于保持三名共同实际控制人所持发行人表决权的比例基本保持与优刻得(开曼)历史上股东会层面表决权相似的比例，一定程度上整体延续了公司历史上的公司治理安排。

（3）特别表决权运行时间对公司治理结构的稳定性和有效性的影响回复要点：设置特别表决权，是对由季昕华、莫显峰及华琨持续、稳定地对发行人形成共同控制关系的进一步加强，季昕华、莫显峰及华琨对发行人的共同控制权继续稳定、有效。

（4）发行人的控制权及股权结构是否发生变更，是否对发行人控制权稳定产生影响回复要点：最近2年内季昕华、莫显峰及华琨共同持有发行人表决权比例最高，且在表决权的行使上保持一致。发行人持续且稳定地由季昕华、莫显峰及华琨共同进行控制，发行人最近2年内控制权稳定，实际控制人未发生重大变更。

（5）如存在一致行动协议安排，需说明一致行动协议安排与特别表决权安排是否挂钩，若解除一致行动安排是否会导致特别表决权安排发生改变回复要点：为进一步保证发行人控制权稳定，确保发行人业务运营正常，各方达成一系列补充协议，约定在不得退出一致行动或者解除相关协议期间，如任意一方解除或退出相关协议，将终止该等特别表决权安排，使其所持优刻得股份转换为普通股。

（6）对中小股东权益可能的具体影响以及保护中小股东利益的具体措施等回复要点：单独或者合计持有公司10%以上股份的股东有权请求召开临时股东大会，单独或者合并持有公司3%以上股份的股东享有股东大会的提案权，均与其持有的公司表决权比例无关，设置特别表决权并发行上市对中小股东请求召开股东大会的权利不存在不利影响。公司通过一系列配套制度，如保障中小股东分红权益、设置独立董事、符合一定条件的股东有权提名公司董事、符合一定条件的股东有权提议召开董事会临时会议、监事会有权对表决权差异安排出具专项意见、完善信息披露制度及拓展投资者沟通渠道等，保障护中小股东对权益。

（二）九号有限公司2020年10月15日，九号有限公司（“九号公司”）披露公开发行存托凭证并在科创板上市发行公告，将成为中国境内A股市场第二家采用“表决权差异安排”的上市公司。

1. 特别表决权设置情况

（1）基本情况根据九号公司招股说明书显示，2019年4月2日九号公司审议通过的《公司章程》(草案)，公司股份分为A类普通股股份(普通股份)和B类普通股股份(特别表决权股份)。九号公司A类普通股持有人每股可投1票，而B类股份持有人每股可投5票。

（2）股权结构根据其招股说明书显示，高禄峰通过Putech Limited、Hctech I、Hctech III合计控制公司B类普通股股票8,398,388股，占公司已发行总股本的13.25%，占公司全体股东享有投票权的30.88%。王野通过Cidwang Limited、Hctech II合计控制公司B类普通股股票9,756,269股，占公司已发行总股本的15.40%，占公司全体股东享有投票权的35.87%。根据2019年3月高禄峰与王野签署的《一致行动人协议》，双方合计控制发行人66.75%的投票权，高禄峰和王野对公司的经营管理以及所有需要股东大会批准的事项拥有重大影响。（

3）特别表决权使用限制根据2019年4月2日九号公司审议通过的《公司章程》(草案)规定，公司股东对下列事项行使表决权时，每一B类普通股股份享有的表决权数量与每一A类普通股股份的表决权数量相同:(1)对公司章程作出修改;(2)改变B类普通股股份享有的表决权数量;(3)聘请或者解聘独立董事;(4)聘请或者解聘为公司定期报告出具审计意见的会计师事务所;(5)公司合并、分立、解散或者变更公司形式。公司股东大会对上述第（2）项作出决议，应当经过出席会议的股东所持表决权的85%以上通过。此外，九号公司也对特别表决权股份的交易、转让和转换等方面做出了符合相关法律法规及交易所制度的规定，并对相应风险进行了披露。

2. 上市过程中监管机构重点关注问题

与优刻得相似，监管部门对于九号公司AB股架构拟上市企业的核心关注点主要包括：设置特别表决权及相关人员持有特别表决权股份的必要性和合理性；特别表决权运行时间对公司治理结构的稳定性和有效性的影响；发行人控制权的稳定性；与一致行动协议安排与特别表决权安排是否挂钩，若解除一致行动安排是否会导致特别表决权安排发生改变;对中小股东权益可能的具体影响以及保护中小股东利益的具体措施等。值得注意的是，九号公司同时采取红筹架构模式在科创板上市，监管部门还对公司现行治理情况与境内上市公司公司治理规则之间的差异、设置特别表决权是否符合境内外相关法律法规的程序要求以及对投资者保护的安排是否满足境内法律要求进行了问询。因此，拟以红筹架构上市的公司还需注意同时符合境内、境外对设置特别表决权制度的实体及程序要求。

六、结语
在中国，AB股制度作为一项崭新的公司治理工具, 其目的是使得股东和管理层可以更为高效、合理地管理和运营公司，加强创始人对于上市公司的控制力，以保障公司经营战略的稳定性和连续性。对于科技类公司，特别是周期长、投入大、需要多轮融资筹措企业发展资金的公司，比如集成电路、生物医药、新经济企业，一轮又一轮的融资，若无特别股权结构的安排，创始人的股权最后将会被大大稀释，很容易在后续经营中失去公司的控制权，被迫出局，影响企业经营的稳定性，因此，AB股制度对科技类企业还是具有较大的发展空间及需求，而是否采用AB股架构，如何采用AB股架构，需要从公司整体资本运作及战略出发，根据所适用的法律规定，结合公司的经营发展需要、私募融资计划、上市计划等综合考虑企业实际情况作出最有利于本公司的安排。

声 明

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