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引言
公司法中的法定代表人制度是公司治理中的关键环节，良好的法定代表人制度有助于构建明确、有序的公司权力运行机制。《中华人民共和国公司法》（以下简称“新《公司法》”）在一定程度上弥补了原《公司法》对于法定代表人制度规定的不足，是对法定代表人制度以及公司内部治理制度的一大完善，但对于法定代表人的退出机制，尚未有明确的解决方案。本文从争议解决的视角切入，解读新公司法下法定代表人的涤除之困，以期为完善法定代表人的去职登记制度和运用提供有益的思考和建议。
一、新《公司法》对法定代表人制度的调整解读
纵观历次公司法修订，法定代表人制度仅发生了两次调整变更。即从93年公司法规定的董事长担任，到05年由董事长、执行董事或经理担任。本次公司法修订，对法定代表人制度来说是一次重大突破。
1、扩大任职范围、限制任职资格
新《公司法》第十条第1款的修订，一方面，扩大了法定代表人的任职范围，明确不再限制担任法定代表人的董事必须为董事长或执行董事，这意味着兼任董事的其它公司高管在新《公司法》的规定下也可以担任公司的法定代表人。
另一方面，新《公司法》第十条第1款也是对法定代表人资格的限制。明确规定公司法定代表人必须实际代表公司执行公司事务，强调了公司法定代表人需要有实际的执行权和管理能力，以更好地履行其职责。这对以往实践中屡见不鲜的“挂名法定代表人”现象具有一定遏制效果，将更有利于确保企业的良好运营，促进经济的稳定健康发展。
2、明确法定代表人辞任制度
在原《公司法》中并未规定法定代表人的辞任制度，因此，给法定代表人的退出造成一定困难。而新《公司法》第十条第2款弥补了法定代表人辞任的空白，明确公司法定代表人可在董事、监事辞任时同时辞任，并进一步明确了公司选任新的法定代表人期限。
本条中“辞任”应作广义解释，除董事、经理主动辞去职务这一情形，还包括公司依据《公司法》和章程规定解除董事、经理职务的情形。不论任职法定代表人的董事、经理因何故辞任或被解职，其法定代表人身份同时丧失。
二、法定代表人的退出路径：变更与涤除
本次新《公司法》在法定代表人制度上，最大的亮点在于赋予法定代表人主动辞任的权利，打破既往法定代表人欲退不能的僵局。结合司法实践以及新《公司法》调整，法定代表人退出主要存在以下几种情形：
针对公司和法定代表人均无意愿退出的情况，本文无需讨论。
针对公司和法定代表人均有意退出的情况，正常情形下，双方协商一致办理变更登记即可。但实践中存在一些特殊情况，例如，有些公司知道自己即将面临诉讼纠纷，公司与法定代表人合意，恶意突击进行法定代表人变更以逃避执行。该种情形下，建议债权人在诉讼前/中，向法院提起行为保全，申请人民法院禁止被告公司变更法定代表人。例如在（2015）沪二中执复议字第15号案件中，法院认为，“本案债务发生在林志英担任怡高上海公司法定代表人期间，林志英的出境仍有可能影响到本案执行。现林志英主张其已不再担任怡高上海公司的法定代表人，要求解除对其采取的边控措施，本院不予支持。”
另外，即便在公司和法定代表人有意愿退出且善意的情况下，某些国有企业或事业单位下属公司的法定代表人，其法定代表人变更需要走上级单位“三重一大”程序，如因新的人选暂时无法确定，或者其它原因导致决策程序无法进行，原法定代表人如果想推动变更，亦可参考本文法定代表人的单方退出路径。
针对公司或法定代表人有单方退出意愿的情形，下面通过介绍变更和涤除两种路径，对单方意愿下，法定代表人退出问题进行详解。
路径一：变更登记
根据《公司法》第三十五条规定，“公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交公司法定代表人签署的变更登记申请书、依法作出的变更决议或者决定等文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交修改后的公司章程。公司变更法定代表人的，变更登记申请书由变更后的法定代表人签署。”
由于公司董监高可被公司随时解任，法定代表人由执行董事、经理担任，所以在新公司法下，法定代表人也可以被随时解任。新公司法的这一调整，有效解决了既往司法实践中，公司有解任原法定代表人的意愿，但原法定代表人拒不配合的问题。
但是对于原法定代表人辞任，而公司层面拒绝配合的情况，意味着，在原法代但方面提出辞任后，可能面临迟迟无法推选出新的法定代表人，无法办理变更登记的情况。新《公司法》第十条第三款为这种非自愿的留滞设置了最大的容忍，即：辞任之日起三十日内。但是，如果30日内，公司没有选出继任法定代表人，原法定代表人还无法办理变更登记。那么，如果三十天以后，公司仍未选出新法代配合办理变更登记呢？目前，学界有两种解释：
一是，30日后没有继任者，由原法定代表人继续担任。参考新《公司法》第70条留守董事原则，“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”
二是，原法定代表人自然终止名分，即便公司没有选出继任者，那该公司便没有法定代表人，即涉及到登记涤除，将在后文详述。
结合新《公司法》立法的价值导向，笔者更倾向认为第二种解释是更适合解决当下法定代表人退出困境。但实践中，各地司法机关在法定代表人涤除登记上认识不一，可能会以登记机关只能办理变更登记，无法办理涤除登记为由，拒绝协助。
路径二：登记涤除
所谓法定代表人的登记涤除，是指公司登记机关将公司原法定代表人的登记信息予以单独涂销的行为，与变更登记最大的不同在于，涤除登记不以同时登记新法定代表人为前提。
近年来，法定代表人的各类登记涤除纠纷迅速增加，但各地司法实践立场不一，反应出背后立法规范的缺失和理论支持的匮乏，笔者结合既往司法审判数据，聚焦以下三层问题进行探讨。
1、第一层问题：受理与否？
有法院认为，法定代表人辞任系公司自治范畴，不属于司法管辖范围，司法应当保持谦抑性，不应当介入公司内部自治事项；但亦有审判实践持相反观点，认为虽然法定代表人的变更属于公司自治范畴，但是公司内部治理失范，一直未办理变更手续，直接影响了法定代表人的征信和日常生活的便利性，司法可以有条件地介入并提供救济。
结合司法实践驳回的多数观点，在未穷尽公司内部救济程序解决法定代表人变更或涤除事宜的情况下，当事人径直向法院起诉一般难以获得支持。
基于上述情况，笔者建议，当事人如欲提起法定代表人涤除之诉，首先应当穷尽救济程序。在实操层面，我们建议：
(1) 有效送达辞职意思表示，解除与公司之间的委托法律关系。
如果当事人采用主动辞任方式，建议董事以书面形式分别向公司及公司股东会提出辞任。注意，向公司发送函件时，该函件的收件人为公司实控人，收件单位为公司。向股东发送函件时，应向所有股东均发送；经理还应当向公司董事会提出辞任，向公司所有董事发送函件。上述发函中，应当注意，留存有效的发送记录以及对方签收记录。(2) 穷尽公司内部救济
向公司发函，请求公司尽快就法定代表人辞任问题召开股东会、董事会，促成相关股东会、董事会决议。如该提议无法推荐，建议留存相关的证据，如召开临时股东会议的提议文件及其发送记录（邮件或者邮单、物流记录等），上述证据在诉讼阶段能够提供有效助力。(3) 穷尽登记机关救济路径
采取前述路径后，当事人可尝试申请登记机关办理涤除登记手续，保留申请办理以及在合理期限内无果或被拒的相关证据。
2、第二层问题：是否支持司法涤除？
从涤除之诉的司法大数据分析，按照法定代表人与公司之间是否存在真实的委任合意，分为：非合意型法定代表人请求以及合意型法定代表人请求。
(1) 所谓非合意型法定代表人，即通常所说的冒名法定代表人，指法定代表人与公司之间不存在真实有效的委任合意，系登记申请人冒用他人身份信息取得公司登记的结果。对于此类涤除路径，主要为：
一是以登记机关为被告提起行政诉讼，撤销登记。
二是提起民事诉讼要求公司涤除登记。在此类诉讼中，当事人可通过人格权诉讼，即要求公司停止侵害其姓名权而实现救济。
非合意型涤除之诉的审判重点在于冒用事实的查明，当事人应当就被冒名登记、与公司不存在委任关系的事实进行充分举证，本文不再赘述。(2) 所谓合意型法定代表人请求，是指法定代表人与公司之间存在真实有效的委任合意，登记为法定代表人是双方合意的结果。对于合意型涤除登记的审判重点在于，司法干预与公司自治的平衡、司法审判与判决执行的衔接。
结合上述审判实践，建议在新公司法下，就合意型法定代表人涤除之诉，从证明当事人已经与公司解除委托关系，并已经穷尽公司内部救济的角度入手进行举证。
3、第三层问题：如何执行？
《最高人民法院 国家工商总局关于加强信息合作规范执行与协助执行的通知》第6条第2款规定：“人民法院要求协助执行的事项，应当属于工商行政管理机关的法定职权范围。”但回到法定代表人涤除问题上，如果经司法判决涤除原法定代表人，公司仍未选出新的法定代表人，行政登记机关应当如何作出登记？
在现行制度下，市场主体的登记仅包括设立登记、变更登记和注销登记，并无涤除登记。故在实践中，法院作出涤除登记判决并要求登记机关协助执行时，部分登记机关以只能办理变更登记，无法办理涤除登记为由拒绝执行。例如在（2023）沪0109执2407号案件中，法院向上海市虹口区市场监督管理局发出协助执行通知书，要求该单位为申请执行人倪岳协助办理涤除其作为被执行人上海添一投资有限公司的法定代表人的变更登记手续，该单位答复因法定代表人依法属于市场主体登记事项，现无新任法定代表人信息，故无法协助办理变更事宜。
那么，如何破解法定代表人涤除的执行之困？本所律师建议，可以请求法院在判决涤除登记的同时，确认法定代表人与公司之间的委任关系终止。这一方案的正当性在于，法定代表人变更登记采对抗主义，登记并非法定代表人变更的生效要件。在无法涤除登记时，由判决确认作为登记基础的民事法律关系不存在，进而借助判决的事实效力对抗登记外观所产生的公示效力。但随着新《公司法》的出台，部分地区市场监督管理局就法定代表人的涤除之困配合出台了新的工作措施和指引。以北京和上海为例：
目前，市场监管总局已于2024年7月26日发布《公司登记管理实施办法（征求意见稿）》（以下简称“意见稿”），第二十条明确规定：“公司应当执行生效法律文书，生效法律文书涉及涤除股东、法定代表人、董事、监事及其他高级管理人员等登记备案事项的，需要依法向公司登记机关申请办理。因公司逾期未依法履行生效法律文书明确的法定义务，人民法院向公司登记机关送达协助执行通知书，要求协助涤除股东、法定代表人、董事、监事及其他高级管理人员等登记备案事项的，公司登记机关应当依法办理协助执行，在国家企业信用信息公示系统公示涤除信息。”
意见稿的出台切实地解决了关于涤除类案件“执行难”的问题，这也意味着在不远的将来涤除案件在执行层面的法律空白得以补充，将不再存在法律障碍，这对于法律实现真正的公平正义起到至关重要的作用。
三、法定代表人涤除之诉的实务要件解构
结合上述分析，笔者对通常情况下，法定代表人涤除之诉的实务构成要件进行总结：
结语
新《公司法》在法定代表人制度上进行了一定的优化，但与涤除登记相关的去职无期限问题还待进一步解决，需要司法裁判和公司登记执法的协同配合。同时，新《公司法》下法定代表人制度仍存在诸多不完善之处，如在一人董事的有限责任公司下，该董事同时具有法定代表人身份，如何去职？如果按照新《公司法》留守董事原则，董事辞任后到选出新任董事之前仍履行董事职务，那么担任董事的法定代表人是否也应当同样留守？在有限合伙企业下，涤除执行事务合伙人委派的代表能否适用此类涤除路径？上述问题仍有待司法实践进一步明确和解答，请继续关注本公众号后续文章。
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